CONTRATOS REALES MUTUO Y COMODATO

Por: ANA CECILIA VILLEGAS - ANDREA VARGAS OVALLE - PAOLA CUELLAR DUARTE KAROL GÓMEZ OBANDO - OLGA RÍOS PINEDA

CONTRATOS REALES: MUTUO Y COMODATO

Desde el derecho romano se han conocido, cuatro tipos de contratos reales: el mutuo, el comodato, la prenda, y el depósito.

En todo contrato real son esenciales dos requisitos:

1.      Entrega de la cosa para nacer a la vida jurídica.

2.      Acuerdo de las voluntades sobre la finalidad real de la entrega. “Si no había acuerdo no había contrato, y si faltaba la entrega, el acuerdo era nulo’’.[1]

1.  CONTRATO DE MUTUO O DACIÓN DE CONSUMO (MUTUO DATIO)

El mutuo o mutuum, llamado también en las legislaciones modernas préstamo de consumo, es un contrato real, principal, unilateral, de derecho estricto, gratuito por naturaleza,  en virtud del cual una persona (mutuo dans o mutuante) transfiere a otra persona (mutuo accipiens o mutuario), la propiedad de una determinada cantidad dinero o de otras cosas fungibles (pecunia mutua, cantidad cierta) y se las entrega, obligándose el mutuario a restituir cosas de la misma especie, en la misma cantidad y calidad.

1.1   Características:  

ü Es un contrato unilateral: Sólo engendra obligaciones para una de las partes, esto quiere decir, que el mutuario que debe restituir cosas de la misma especie, cantidad y calidad y el mutuante o prestamista no adquiere obligación alguna, sólo cede su beneficio.

ü El objeto del contrato de mutuo: Únicamente puede recaer sobre una suma de dinero u otras cosas fungibles (deben ser cosas de género y no cuerpos ciertos, para poderse restituir, muebles y, por lo general, consumibles).

ü Es requisito esencial del mutuo: Es necesaria la transmisión de la propiedad de las cosas fungibles o la suma del dinero al mutuario. La entrega que hace el mutuante es una verdadera tradición. Si el prestamista no era dueño del dinero no podía trasmitir la propiedad y por consiguiente no había mutuo.

ü Es un contrato de derecho estricto: En el sentido de que el juez sólo debe investigar si se hizo una tradición (título o al menos un justo título) por causa del mutuo. Si ello es así, debe condenar al deudor a devolver la suma recibida o lo que la cosa valga.

ü El mutuo es un contrato gratuito por naturaleza y oneroso por excepción: A pesar de la gratuidad del préstamo de consumo, nada impide que mutuante y mutuario estipulen unos intereses (usurae) del capital o de la cantidad prestada, a través de una stipulatio verbis anexa al contrato. El préstamo mutuo con intereses se denomina fenus.

1.2  Efectos y obligaciones derivados del contrato de mutuo

ü  Como el mutuario se convierte en propietario de las cosas dadas en mutuo, no desaparece su obligación con la pérdida fortuita de las mismas, la cosa perece sólo para el propietario.

ü  Por regla general el mutuario se obliga a restituir  el mismo número de cosas que recibió del mismo género y calidad. Se pueden presentar algunas situaciones tales como:

Si el mutuante no era dueño de las cosas mutuadas el tercero dueño de ellas podía reivindicarlas del pretendido mutuario mientras pudieran ser reconocidas, es decir, mientras no hubieran sido consumidas.

Si las cosas habían sido consumidas de buena fe por el pretendido mutuario se efectuaba una especie de revalidación del contrato, que se denominó Reconciliatio Mutui,  hecho jurídico en virtud del cual una vez consumidas de buena fe las cosas ajenas mutuadas se entendía válido el contrato, no sin que el verdadero dueño de ellas dejara de tener alguna acción contra el mutuante, pues no podía admitirse que este último se enriqueciera injustamente en detrimento de las cosas mutuadas[2].

Si las cosas habían sido consumidas de buena fe tenía lugar la reconciliatio mutui  como en el caso de mutuo de cosa ajena, pero no pudiendo admitirse que el mutuario se enriqueciera injustamente en daño del mutuante incapaz, tenia este, en el caso que se contempla, la acción llamada condictio sine causa,  por medio de la cual se hacía que el mutuario le devolviera igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad de las recibidas en mutuo.

Por otro lado, si las cosas habían sido consumidas de mala fe por el mutuario, el mutuante incapaz podía ejercitar contra aquel la acción llamada  ad exhibendum.

Si el mutuante no era legalmente capaz de enajenar las cosas mutuadas, el contrato de mutuo no podía formarse puesto que la mutui datio no se realizaba. Así, pues, si un menor bajo tutela realizaba un contrato de mutuo sin la auctoritas del tutor, no se entendía válido el contrato, y no habiéndose podido enajenar las cosas, el mutuante podía reivindicarlas mientras existieran y pudieran ser fácilmente reconocidas[3].

ü  En el derecho romano, el mutuo era esencialmente gratuito y tan sólo se podían cobrar intereses a través de una estipulación verbal anexa, el emperador Justiniano reguló cuatro tipos de interés según la clase y profesión de las partes contratantes: tasa general, personas ilustres, banqueros y comerciantes, y por último, nauticum fenus.

1.3  Usura

Los intereses (usurae) sólo pueden ser reclamados cuando haya mediado una estipulación especial, stipulatio usurarum. La acción que compete a tal efecto, es la que dimana de la stipulatio, desligada formalmente del mutuum. Aún cabe concluir una estipulación única para la sors (el capital) y la usurae  (stipulatio sortis et usurarum) y en tal supuesto, aquella y estas pueden ser exigidas mediante la sola acción estipulatoria .[4]

En los primeros años de Roma, el contrato de mutuo no daba por sí solo el derecho de exigir interés al mutuario, la obligación del mutuario estaba limitado a restituir las cosas recibidas; pero bien se podía crear la obligación de pagar intereses, no por medio del mismo contrato de mutuo, si no por una Stipulatio verbis  anexa al contrato. En el siglo segundo se permitió pactar en el mismo contrato de mutuo una remuneración a cargo del mutuario y a favor del mutuante, pero el principio quedó subsistente en cuanto el mutuo de dinero, el cual por sí solo no podía recibir interés sino en los casos excepcionales siguientes:

·        En los préstamos hechos en una ciudad.

·        En los préstamos hechos por los bancos.

·        En el caso de nauticumfoenus (préstamo de dinero destinado al comercio marítimo).

1.4  Tasa de interés

Antes de la ley de las XII Tablas no había limitación alguna sobre la fijación de intereses, lo cual llevó a un cobro excesivo por parte de los prestamistas. Por tanto en la Ley de las XII Tablas se fijó el máximo de interés este se denominaba unciarum foenus que equivalía al 8% anual. Posteriormente esta tasa bajo a la (4%)  y se denominó semiunciarum foenus. Con el emperador Cicerón esta se restableció  y se cobró por mensualidades, lo que dio lugar a fijar la tasa en el 1% mensual, que rigió hasta el derecho de Justiniano. Con éste, se fijaron nuevas limitaciones según la naturaleza de las operaciones y la calidad de las personas generando cuatro tipos de interés según la clase y profesión de las partes contratantes: tasa general, que consistía en toda estipulación de interés no reglamentada por alguna regulación específica, fijada con un máximo del 6% anual. Personas ilustres, préstamos realizados por estas personas admitían un máximo de interés del 4% anual. Interés de banqueros y comerciantes, les estaba permitido convenir intereses hasta del 8% anual  y por último, el  nauticum fenus para sumas destinadas a ser trasportadas por vía marítima, debido al riesgo que implicaba este tipo de préstamo tenía un máximo de interés del 12% anual.

1.5  Anatocismo

Se trata de la generación de nuevos intereses por el vencimiento  y no pago de la obligación, como si la deuda de estos intereses se hubiera convertido en una deuda de capital. Justiniano lo prohibió incluso cuando el deudor aceptaba la conversión de los intereses atrasados en crédito de capital[5]. 

El anatocismo es la acción de cobrar intereses sobre los intereses de mora derivados del no pago de un préstamo. Generalmente, cuando se efectúa un préstamo, se determina una cuota mensual a cancelar que es la suma de:

• una cantidad que amortiza el capital prestado;
• los intereses generados por ese período de tiempo.

Por tanto, el anatocismo consiste en que a la persona que no cancele la totalidad o una parte de la cuota que le correspondía para un período determinado, el monto dejado de cancelar se le sumará al capital prestado, y por ende pasará a formar parte del monto al cual se le calcularán los nuevos intereses.

1. 6  Acciones propias

El mutuante tenía para hacerse devolver las cosas mutuadas de la misma especie y calidad, la acción llamada condictio certae creditae pecuniae (condictio certae pecuniae), si se trataba de una cantidad de dinero, y la condictio tricaria  (condictio certi) si se trataba de cosas de género. La condictio sirve para recuperar el enriquecimiento injusto del demandado, pero no cualquier enriquecimiento sino el que se produce por una datio del demandante.

1.7  Extinción del contrato de mutuo:

Se extinguirá el contrato, cuando al mutuante le sea devuelta la cosa que se le debía, de igual cantidad, calidad y peso. Si las cosas mutuadas perecían en poder del mutuario, así fuera por caso fortuito, esto es sin culpa ni dolo del deudor, este no quedaba libre de su obligación, puesto que el objeto de ella no había sido la individualidad de las cosas recibidas en mutuo.  En cuanto al plazo para la devolución, si no se había pactado, el mutuante podía pedir la restitución en cualquier momento, si se había pactado un plazo, y este era en interés del deudor, el mismo podía devolver la cantidad recibida antes de expedir el término convenido.    

2.  CONTRATO DE COMODATO (COMMODATUM)

Era en el derecho romano un contrato real, de buena fe, bilateral imperfecto y esencialmente gratuito, principal,  por medio del cual una persona (comodante), entrega a otra (comodatario) una cosa corporal mueble o inmueble (por regla general no fungibles) de especie y cuerpo cierto, para que la usara y la restituyera en su misma individualidad y la devolviese en la época convenida (una vez hecho el uso convenido o una vez vencido el término del contrato).

2.1  Características:

1.   Entrega de la cosa al comodatario. Dicha entrega sólo confería al comodatario la mera tenencia de la cosa, ya que el propietario continuaba siendo el comodante. Era una nuda traditio.

2.   La cosa entregada debía ser de especie o cuerpo cierto. No había comodato de cosas fungibles porque debía restituirse la misma cosa recibida.

3.   El uso debía ser gratuito, ya que de lo contrario sería arrendamiento.

4.   El comodato no es revocable a voluntad, solo se podía exigir su restitución en el plazo convenido.

5.   Buena fe, esto significa que en caso de incumplimiento de una de las partes, el magistrado tenía la posibilidad de valorar cada circunstancia.

6.   Bilateral imperfecto porque no produce esencial y necesariamente obligaciones sino a cargo del comodatario; pero eventualmente y como consecuencia de ciertos hechos posteriores a la celebración del contrato puede llegar a producir obligaciones a cargo del comodante.

2.2  Obligaciones principales a cargo del comodatario:

ü  No emplear la cosa en otros usos fuera del determinado en la convención. Si se extralimitaba, podía incurrir en furtum usus (uso ilícito), con las acciones penales correspondientes.

ü  Restituir la cosa prestada en el lugar y tiempo acordado, con los frutos y productos que de ella se hubieran desprendido una vez cumplido el término convencional o, después del uso convenido.

ü  Pagar los deterioros que se causen a la cosa prestada.

ü  El comodatario tenía el máximo de responsabilidad civil, porque solo para él había beneficio. Debía entonces responder por el dolo y culpa. Solo por caso fortuito o fuerza mayor quedaba libre de su obligación, siempre cuando estos no hubiesen sido por su culpa o durante el estado de mora en la restitución de la cosa[6].

Dolo (Dolus malus): Es toda astucia, falacia o maquinación engañosa o fraudulenta, empleada a fin de obtener el consentimiento de una persona para celebrar un negocio jurídico[7]. 

Dolo bueno: Consistía en las normales y cotidianas astucias comerciales.

Culpa: Es la falta de atención, pero sin malvada voluntad de perjudicar, sin previsión efectiva de las consecuencias del acto[8]. La culpa es la negligencia consciente, es la falta de diligencia debida en el cumplimiento de una obligación. 

Culpa grave (lata culpa): Es una negligencia extraordinaria, superior al promedio común. Incurre en ella quien no pone ninguna diligencia en el cumplimiento de la obligación.

Culpa leve(culpa levis o culpa in abstracto): Es el no usar la atención propia del hombre regular y ordenado en la hacienda domestica (como el paterfamilias lo haría).  Es la negligencia media, los juristas romanos fijaron las reglas para distinguir entre la culpa levis in abstracto y culpa levis in concreto.

Culpa levis in abstracto:  Se miraba si el deudor había realizado la prestación con la diligencia que un buen pater familias pone en sus actuaciones.

Culpa levis in concreto: Consistía en medir la responsabilidad del deudor comparándola con la que éste conduce sus propios negocios.

2.3 Obligaciones a cargo del comodante:

Podía suceder que la cosa tuviese algún vicio oculto que llegara a perjudicar al comodatario, como también podía suceder que el comodatario hiciese un gasto extraordinario para la conservación de la cosa, casos en los cuales, surgía para el comodante la obligación de indemnizar el daño o reembolsar el valor del gasto.

ü  Reconocer y pagar los gastos extraordinarios necesarios hechos por el comodatario para la conservación de la cosa.

ü  Indemnizar al comodatario por los perjuicios que el comodatario hubiera tenido. Ej.: Se entrega en comodato una vasija rota para llevar aceite. El comodante deberá indemnizar al comodatario el valor del aceite derramado.

2.4  Acciones nacidas del contrato de comodato:

·        ACTIO COMODATI DIRECTA: Acción del comodante contra el comodatario para lograr la    restitución de la cosa dada en préstamo.

·        ACTIO COMODATI CONTRARIA: Acción del comodatario contra el comodante para lograr el   resarcimiento de las posibles obligaciones a cargo del comodante.

·        ACTIO DOLO: Acción Civil de la que disponía el comodatario en caso de que el comodante le ocasione dolosamente algún perjuicio a la cosa prestada[9].

·        EXCEPTIO DOLO: Acción del comodatario contra el comodante por una reclamación intempestiva.

2.5  EXTINCIÓN DEL COMODATO

ü  Transcurso del plazo: Es la principal causa. Ya sea porque concluye el tiempo del contrato o por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada.

ü  Supuesta falta de plazo: A falta de una fecha indicada de devolución de la cosa, el comodante puede pedir la devolución de ésta cuando él quiera. En éste caso, el comodato se denomina precario.

ü  Muerte del comodatario: El derecho adquirido del comodatario se extiende a sus herederos, excepto que la cosa prestada fuese sólo para el uso del comodatario.

ü  Voluntad unilateral de las partes: cuando, por ejemplo, el comodante reclama (con autorización de la ley) la devolución anticipada, cuando el comodato sea precario.

EJEMPLO 1

Cayo entrega a Ticio  cien ánforas de vino Toscana de la mejor calidad,  convinieron que Ticio  restituiría la misma cantidad de vino como máximo en los tres meses siguientes. Trascurrido ese plazo, Ticio no le devuelve a Cayo el vino. Cayo  demanda a Ticio judicialmente. ¿Qué tipo de contrato se realizo entre Cayo y Ticio? ¿Cuál es la acción que tiene Cayo para demandar a Ticio?

RESPUESTA:

Es un préstamo de consumo o mutuo, donde el prestatario se compromete a devolver otras ánforas de vino de la misma calidad (vino Toscana) en los tres meses siguientes.

Cayo tiene la actio condictio tricaria para reclamar después de los tres meses siguientes la devolución de las cien ánforas de vino (Toscana) que le entregó a Ticio.

EJEMPLO 2

Servio pide prestado a Sempronio  el caballo Bucéfalo de su hato, para  ir de Roma a Ariccia.  Servio tomo el caballo y salió de Roma,  atravesó los campos, llegó a Ariccia, pero decidió seguir su travesía e ir más lejos.

¿Qué clase de contrato se realizó entre Servio y Sempronio?

¿Existe alguna acción de Servio para demandar a Sempronio? ¿Cuál es?

RESPUESTA

Se trata de un préstamo de uso o comodato para ser usado específicamente entre Roma y Ariccia.  La acción que posee Sempronio contra Servio es la Actio commodati directa para pedirle a Servio que le devuelva el caballo, además puede interponer una actio furti (acción del delito de hurto), debido a que (según Gallo .196) si alguien destina  a otro uso la cosa que recibió en comodato y para un uso determinado, queda obligado por hurto.

BIBLIOGRAFÍA

©  BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano. 482-484.

©  BETANCOURT, Fernando. Derecho Romano Clásico. Universidad de Sevilla. p. 600-601

©  CASTAÑO CARDONA, Ramiro Alberto. Instituciones de Derecho Privado Romano. P.238-241.

©  D’ORS, Álvaro. Derecho Privado Romano. Universidad de Navarra. Editorial Gómez S.L p. 140.

©  IGLESIAS, Juan. Derecho Romano: Instituciones de Derecho Privado. Editorial Ariel. 1973 España p. 406 a la 408.

©  JARAMILLO VÉLEZ, Lucrecio. Derecho Romano. 217.- 219.

©  MEDELLÍN, Carlos. Lecciones de Derecho Romano. P.283-285.

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[1] JARAMILLO VÉLEZ, Lucrecio. Derecho Romano. Editorial librería señal editora, Medellín, p. 214.

[2] MEDELLÍN, Carlos. Lecciones de Derecho Romano. Ed. 15, Editorial Legis.2010. P.281.

[3] Ibíd., pág. 281

[4]  IGLESIAS, Juan. Derecho Romano: Instituciones de Derecho Privado. Editorial Ariel. 1973 España p.  407.

[5] D’ORS, Álvaro. Derecho Privado Romano. Universidad de Navarra. Editorial Gómez S.L p. 402.

[6] MEDELLÍN, Carlos. Lecciones de Derecho Romano. Editorial LEGIS, Bogota. P.284.

[7] Digesta Justiniana, 4,3,1,2.

[8] BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano. P. 100.

[9] D’ORS, Álvaro. Derecho Privado Romano. Universidad de Navarra. Editorial Gómez S.L p. 141.